大数据与反垄断

『壹』 姬煜彤：互联网巨头的垄断与反垄断规制

自从BAT等巨头崛起后，我国互联网行业鲜有在技术和商业模式创新上能够独立发展壮大的企业，即便有一些独角兽企业，如滴滴、大众点评等，其背后均有BAT的资本力量。（图源：网络）

一、互联网领域反垄断已成为一种全球性趋势

伴随着大数据及人工智能技术的应用，互联网行业出现了以阿里巴巴、腾讯、谷歌（Google）、脸书（Facebook）等为代表的一批经营双边甚至多边市场的互联网平台企业。在大数据时代，此类互联网寡指搭头主导的平台经济模式正在使市场竞争在搜索引擎、电子商务、即时通讯等不同维度上呈现出“加速竞争”和“固化板结”的反向发展态势。[1]

在当前的环境下，传统反垄断法是否依然适用于数字经济时代，互联网 科技 巨头对平台数据垄断会对市场竞争造成怎样的损害，以及如何保持互联网行业长期、 健康 和稳定的发展，已经成为超越单个国家和单一法律部分迫切需要解决的 社会 问题。

其中，曾参加2020年总统竞选的伊丽莎白·沃伦曾表示，如果她当选美国总统，她将拆分亚马逊、谷歌和脸书公司，以促进 科技 行业的竞争。目前她已担任美国财政部长。

此外，有三分之二的美国人支持通过撤销企业近期不断合并小企业的方式，来拆分大 科技 公司，比如撤销Facebook对Instagram的收购，希望借此来确保未来能够有更充分的竞争。

在欧洲，自2007年成功坐实微软的垄断行为以来，欧盟正持续加大对大型 科技 企业的监管力度，其中最为引人注目的是对大型互联网平台所开展的调查，已经对谷歌公司做出了三项共计90亿美元的反垄断罚款。2020年12月15日，欧盟委员会公布《数字市场法案》和《数字服务方案》两项提案，正是欧盟在数字反垄断领域和数字经济发展上对 科技 巨头的精准打击。

在中国，过去十年间，奇虎360和腾讯互不兼容的“二选一”案件、顺丰速运与阿里巴巴轮乎在客户物流信息控制权上存有争议、腾讯微信与华为的数据权利争议等数据纠纷案例一再表明，各大平台的数据争夺战已呈愈演愈烈之势。

对此，我国市场监腊逗悉管总局反垄断局也将加强互联网领域的反垄断工作作为一个重要目标。后疫情时代，随着我国互联网、大数据、人工智能等技术应用的深入，“线上+线下”深度融合是未来发展趋势，我国的互联网反垄断也进入了一个新的时代。

2020年11月，国家市场监管总局发布了《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》，以线上业务及其对数据和算法的使用为重点，对互联网平台公司做了诸多规范，其中， 令许多用户苦恼的“二选一”、大数据杀熟、捆绑交易，以及低价倾销、拒绝交易等现象都被定义为垄断。

二、互联网垄断的形成机理及其造成的竞争损害

与传统行业垄断不同的是，互联网行业本身具备一定的自然垄断属性，它们的“规模效应”非常强大，互联网巨头展示的这种超级规模效应也被称为“网络效应”，是互联网行业快速成长及盈利的关键。例如，消费者热衷于从淘宝上购物是由于淘宝天猫平台的商家很多，而商家们也愿意在用户多的平台上开店，平台用户多则会吸引更多的商家入驻，以此类推。因此，随着平台规模的变大，从买家和卖家免费获得的数据会沉淀到平台上，让平台能够更精准地把买家和卖家撮合起来，这样平台就会有更大的增长。

更为重要的是，这种数据的积累会对平台的消费者产生很强的黏性，在互联网行业中，当消费者习惯了接受某项互联网产品或服务，在价格及便捷性没有太大差异的情况下，就不会轻易从一个系统转换到另一个系统[2]，因为用户使用新产品需要付出转移成本，例如学习新的操作方式等，只有当新的产品带给消费者的价值大于转移成本时用户才会转向新的产品。

因此，这种互联网现象也被称为“锁定效应”，是网络消费者基于设备成本、更新成本的考虑，而对前期互联网产品的路径依赖，也即“用户黏度”。更可怕的是，这种先发优势一旦获得确立，便会促使马太效应中“强者愈强，弱者愈弱”现象的出现，让更小的竞争对手没有插足的空隙。

实际上，前文所提到的互联网企业规模的大小与互联网垄断对消费者的伤害和垄断违法并无直接，但有间接的关系。如果互联网巨头运用其“规模大”的优势抑制竞争、扼杀创新，它们的作用就是负面的。具体来看，互联网巨头垄断导致的竞争损害主要包括以下三方面：

一是互联网巨头利用大数据技术优势，实施不正当定价行为减损了消费者福利。 首先，从平台竞争方面考察，通过各种数字定价算法的交叉运用，优势平台可以在竞争对手价格变化发生之前就对价格威胁进行预警并做出反应，使其能够以数据为依托在市场中形成关于价格竞争的结构优势[3]，从而精准地实施以打击竞争对手为目的的掠夺性定价，迫使竞争对手退出市场。

其次，从消费者角度来分析，定价算法能够基于消费者的 历史 浏览记录、消费支付能力、浏览终端类别，甚至是性别年龄、所属行业等进行多维度的综合判断后，可能会针对相同的商品或者服务，向不同的消费者提供不同的价格，有可能形成价格歧视，即通俗意义上讲的“大数据杀熟”。例如，Orbitz对苹果OSX用户进行了“操纵”，使之订购更贵的酒店，因为算法认为苹果用户比普通PC用户更加富有。[4]

由此可见，互联网巨头基于其算法的设定，限制了行业间正常的价格竞争，并且直接减损了消费者福利。

二是互联网巨头没有新创企业构成的竞争压力，将会扼杀互联网行业内创新发展的能力。 自从BAT等巨头崛起后，我国互联网行业鲜有在技术和商业模式创新上能够独立发展壮大的企业，即便有一些独角兽企业，如滴滴、大众点评等，其背后均有BAT的资本力量。[5]据统计，2018年全年，网络、阿里巴巴和腾讯分别在传媒文化领域投资11亿、556亿和152亿元，分别占其对外投资总额约15%、43%和17%。

BAT的文娱投资版图共覆盖132家公司，涵盖传媒、影视、漫画、视频、文学、出版等各个领域，构建起“大文娱”生态，几乎全方位掌控了信息内容领域的产出渠道。腾讯视频、网络爱奇艺、阿里优酷作为国内前三的视频平台，几乎垄断了网络电视剧、网络大电影、网络综艺的生产和传播。在激烈的市场竞争下，一些小企业为了获得生存便生产出一系列色情、低俗的内容吸引流量。由此可见，互联网垄断导致的创新文化不正对我国互联网行业发展贻害无穷。

三是互联网巨头的市场挤出行为，降低了整体经济的竞争力和活力。 从目前平台市场竞争的表现形式看，优势平台不仅能够迅速锁定新业务市场的主导地位，还会以数据断流为手段，试图将竞争者挤出竞争市场。近年来，一些具有先发优势的电商平台要求平台用户进行“二选一”强制不兼容行为，以达到其对消费者用户数据进行垄断控制的目的。

此外，互联网平台限制合作商户与竞争对手从事交易。谷歌因为在线搜索广告代理领域滥用市场优势地位，在与第三方网站的合同中强加了限制性条款，阻止竞争对手将搜索广告投放在这些第三方网站上，于2019年3月被欧盟罚款约14.9亿欧元。[6]苹果在IOS移动操作系统阻碍用户从苹果应用商店以外的任何来源下载应用程序，也已经被美国纳入反垄断调查对象。

三、应对互联网巨头垄断的可行路径

1. 重点从执法层面加强监管，制定数字化时代务实的反垄断执法策略

目前，我国BAT等互联网企业凭借着雄厚的资本和强大的实力，已经纵向渗透到各项商业服务中，破坏市场正常竞争和损害消费者利益的滥用垄断行为屡屡发生，对此，我国的反垄断行政执法机构需要积极作为，及时回应各方反映的问题并主动地对重要的垄断风险问题进行调查，从而维护反垄断执法的渠道畅通和必要的震慑力，并通过调查了解市场上的竞争状态、消费者福利水平、行业壁垒情况等方面的实证证据。

事实上，欧盟已经提出，目前的反垄断法框架足以为执法工作提供灵活的依据，但是这些法律中的既定概念、学说和方法论，需要加强市场执法调查才能进行解释和完善。[7]

2. 在反垄断体系中设定消费者举报程序，同时增强创新型企业在反垄断调查中的话语权

首先，我国应当建立消费者举报机制，普及反垄断必要性的宣传，并教育消费者如何对垄断行为进行举报和维权，提高消费者诉商家反垄断案件的成功概率。 我国可以进一步完善统一的举报接收渠道，使互联网消费者可以通过互联网、电话、短信等各种渠道举报，其中网上举报窗口依托国家发展改革委门户网站建设，消费者通过点击设置在国家发改委门户网站的相关链接，即可向相关主管部门反映问题。

其次，由于占据垄断地位的互联网巨头们可能会利用自身构建的传媒优势，在公共舆论场以及专家研讨会上发出有利于自身垄断地位的言论，左右甚至干涉相关反垄断和反不正当竞争调查。因此， 未来我国应当增强对中小型互联网企业的意见听取，特别是要增强受到垄断危害的创新型企业在反垄断和反不正当竞争调查中的发言权和话语权，以更好地计量互联网巨头市场垄断的危害程度。

美国反垄断机构就非常注重听取遭受垄断危害的企业的意见，2019年，众议院司法委员会已向多家可能受到 科技 巨头损害的公司发出提供信息的请求，委员会将根据有多少公司自愿回应请求，来决定是否要发出传票。

3. 优化数据流动分享机制，以“数据可携带权”撬动企业之间数据流动

反垄断法对互联网平台滥用市场支配地位行为的规制属于事后审查，通常会有滞后性，因此，我国可以借鉴欧盟国家的《通用数据保护条例》（ General Data Protection Regulation ，简称GDPR）中对数据资源进行干预和监管的相关规定。欧盟GDPR认为，“数据可携带权”是平台数据运用管理的重要规则。可携带权的设计初衷是对当前平台的“先发优势”形成削弱，通过增强数据可移植性来为新进入平台增加竞争砝码，使优秀的新进平台有机会获得顾客的青睐，对市场竞争有一定的驱动作用。

值得注意的是， 在中国语境下借鉴与运用数据可携带权，需要结合具体场景，对企业与公共部门施加不同类型与程度的数据携带权。 因为数据可携带权的实现需要付出一定成本确立通用的数据传输格式，如果一刀切地在整个行业实行，对于规模较小的企业而言合规成本较高，可能仍然导致其处于竞争劣势地位。[8]因此，事先调研相关行业的市场集中度情况，依此推行数据可携带原则才可能真正有利于公民权益与产业发展。

参考文献：

[1][3] 袁昊． 新兴权利视域下互联网平台数据垄断的法律规制［J］.西北民族大学学报（哲学 社会 科学版），2020（5）：81-91.

[2]王贺. 互联网平台企业滥用市场支配地位的反垄断规制研究[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2020，(6)：77-83.

[4] OTA上买的机票酒店就一定便宜吗？[EB/OL]. https://www.jiemian.com/article/1234726.html，2017-4-10.

[5]方兴东, 严峰. 中国互联网行业垄断行为复杂性、危害性和对策研究[J]. 汕头大学学报（人文 社会 科学版），2017（3）：49-54.

[6] Ioannis Kokkoris. The Google Case in the EU: Is There a Case，The Antitrust Bulletin，Vol. 62，No. 2，May 2017，pp.313-333.

[7]周围. 算法共谋的反垄断法规制[J].法学,2020 (1):40-59.

[8]杨东.个人数据该归谁所有？[EB/OL].https://bigdata.huanqiu.com/article/9CaKrnKlaMc，2019-6-27.

本文系IPP独家稿件。

作者：姬煜彤，华南理工大学公共政策研究院研究助理，政策分析师。

『贰』 大数据杀熟被认定垄断，你觉得这个反垄断指南怎么样呢

前两年，携程网app中不同账号看到不同价格的事件引起大家高度的关注，民众和专家纷纷认为这是大数据杀熟所为，而今年早些时候外卖平台曝出也存在此情况再一次引发了舆论的不满。近日，国家市场监管总局针对预防和制止平台经济领域垄断的行为发布了名为《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》的文件，再一次把大数据杀熟这一行为推上风口浪尖。我将就以下几点说说看法：

征求意见稿中提出，由于平台经济的特点，此次征求意见稿会从“不公平价格行为”、“拒绝交易”、“限定交易”、“低于成本销售”或“差别待遇”等方面作出指导，在考虑到平台经济领域经营者获取市场份额时的交易数量、用户数、点击量等等指标后，会判定该经营者是否拥有控制市场的能力，会从其控制上下游市场的能力、相关平台经营模式、网络效应等各方面综合评定。而有些互联网平台基于算法和大数据优势实行的一些交易行为，也会受到监督，判定是否构成“无正当理由对交易条件相同的交易者采取差别对待，限制、排除市场竞争”的行为。构成差别对待时考虑的因素主要有交易者的支付能力、使用习惯、消费品偏好等等方面。看来，该征求意见稿做出的指示主要就是用来明确规范各大平台使用算法对待消费者的行为是否得当啊。

关于大数据杀熟被认定为为垄断，各位对此指南有何看法，欢迎在留言区分享。

『叁』 反垄断指南剑指大数据杀熟，大数据杀熟究竟有多常见

反垄断指南剑指大数据杀熟，大数据已经影响到我们日常生活中的种种，对我们的生活影响非常大。大数据杀熟是由业务平台实施的定价策略，存在技术授权下消费者信息不对称的缺陷。它指的是相同的商品或服务，老用户看到的价格比新用户看到的价格高得多，其本质是一种价格歧视。

当用户认为自己的隐私已被泄露和使用不当时，传输的数据已经为企业提供了监视自己生活的机会。业务实体应该是用户数据的记录者，但它成为用户信息的用户。滥用用户数据并使用用户数据来实现自己的利润的这种行为无疑是对用户隐私的侵犯。下载新应用程序后，许多用户不知道他们的隐私在网络平台上共享。不道德的商业实体为了个人利益转售用户信息，以及计算机黑客非法使用数据，不仅威胁着用户的人身安全，而且还威胁着公司和国家安全。

『肆』 反垄断法完成修改，8月起施行，此次修改后有何变化

反垄断法已经修改完成，在8月起开始实行修改后的反垄断法，一共有以下几个变化：

要坚决反对市场体系的垄断。我国的经济发展和原则是不允许出现市场的垄断机制，一旦出现之后将会面临非常强大的法律制裁同时一定要完整并且完善的实行整个市场的经济宏观调控，确保市场在一定范围之内实现公平竞争，开放有序的市场化体系，同时也要强化竞争在政策中的重要体现和基础地位。制定一系列与我国经济发展相符合的竞争规则从根源上杜绝垄断现象的出现。

坚决反对商家只能入驻一家网络平台的规则，例如一家餐饮业在入驻网络平台是只允许入住一家儿，不能多家入驻，面对此现象已经涉及垄断的行为在新的反垄断法颁布以后，餐饮业的老板可以按照自己的想法随意的加入各个外卖平台。

『伍』 互联网三巨头垄断严重，国家是如何反垄断的

与人类短暂的几百年商业史相比，垄断的历史更短，只有一百多年。 在大部分时间里，反垄断政策一直处于尴尬的地位，垄断和竞争的分界线既有水火不相容，也有暧昧。 反垄断的呼声也高涨或成为默许的状态。

在中国，BAT三大企业的垄断地位已经不言而喻。 2010年谷歌退出中国市场后，网络独自走遍世界，约占搜索市场总收入的7成左右。 从交易规模来看，阿里巴巴占中国网上交易额的80%。 在某种程度上，蚂蚁一家拥有中国80%的网络入口流量。 把这些流量注入金融，金融业就会出现新的蚂蚁。 把这些流量注入旅行，旅游业就会产生新的蚂蚁。 关于腾讯，微信的月活动账户数达到5亿，QQ的月活动账户数达到8.15，约占中国总人口的6成。

比如微信网络的入口不是公司的事，而是整个市场的公共产品，这和高速公路的入口不应该被民营企业把持是一样的道理。

网络的自然垄断属性和中立性提醒监管者应该关注这个市场。 但是在过去的十年里其中，对互联网公司的反垄断调查一直没有进展，其中最重要的原因是现有的反垄断法没有完全适用于互联网公司。 垄断的最终表现是定价权，但互联网是免费的，价格是零。 但是，垄断只是监管的必要条件。 因为人们对数字垄断缺乏更深更彻底的理解。 虽然在法律层面还处于观察阶段，但网络的监督管理应该尽快全面纳入政府的议事日程。