大數據與反壟斷

『壹』 姬煜彤：互聯網巨頭的壟斷與反壟斷規制

自從BAT等巨頭崛起後，我國互聯網行業鮮有在技術和商業模式創新上能夠獨立發展壯大的企業，即便有一些獨角獸企業，如滴滴、大眾點評等，其背後均有BAT的資本力量。（圖源：網路）

一、互聯網領域反壟斷已成為一種全球性趨勢

伴隨著大數據及人工智慧技術的應用，互聯網行業出現了以阿里巴巴、騰訊、谷歌（Google）、臉書（Facebook）等為代表的一批經營雙邊甚至多邊市場的互聯網平台企業。在大數據時代，此類互聯網寡指搭頭主導的平台經濟模式正在使市場競爭在搜索引擎、電子商務、即時通訊等不同維度上呈現出「加速競爭」和「固化板結」的反向發展態勢。[1]

在當前的環境下，傳統反壟斷法是否依然適用於數字經濟時代，互聯網 科技 巨頭對平台數據壟斷會對市場競爭造成怎樣的損害，以及如何保持互聯網行業長期、 健康 和穩定的發展，已經成為超越單個國家和單一法律部分迫切需要解決的 社會 問題。

其中，曾參加2020年總統競選的伊麗莎白·沃倫曾表示，如果她當選美國總統，她將拆分亞馬遜、谷歌和臉書公司，以促進 科技 行業的競爭。目前她已擔任美國財政部長。

此外，有三分之二的美國人支持通過撤銷企業近期不斷合並小企業的方式，來拆分大 科技 公司，比如撤銷Facebook對Instagram的收購，希望藉此來確保未來能夠有更充分的競爭。

在歐洲，自2007年成功坐實微軟的壟斷行為以來，歐盟正持續加大對大型 科技 企業的監管力度，其中最為引人注目的是對大型互聯網平台所開展的調查，已經對谷歌公司做出了三項共計90億美元的反壟斷罰款。2020年12月15日，歐盟委員會公布《數字市場法案》和《數字服務方案》兩項提案，正是歐盟在數字反壟斷領域和數字經濟發展上對 科技 巨頭的精準打擊。

在中國，過去十年間，奇虎360和騰訊互不兼容的「二選一」案件、順豐速運與阿里巴巴輪乎在客戶物流信息控制權上存有爭議、騰訊微信與華為的數據權利爭議等數據糾紛案例一再表明，各大平台的數據爭奪戰已呈愈演愈烈之勢。

對此，我國市場監臘逗悉管總局反壟斷局也將加強互聯網領域的反壟斷工作作為一個重要目標。後疫情時代，隨著我國互聯網、大數據、人工智慧等技術應用的深入，「線上+線下」深度融合是未來發展趨勢，我國的互聯網反壟斷也進入了一個新的時代。

2020年11月，國家市場監管總局發布了《關於平台經濟領域的反壟斷指南（徵求意見稿）》，以線上業務及其對數據和演算法的使用為重點，對互聯網平台公司做了諸多規范，其中， 令許多用戶苦惱的「二選一」、大數據殺熟、捆綁交易，以及低價傾銷、拒絕交易等現象都被定義為壟斷。

二、互聯網壟斷的形成機理及其造成的競爭損害

與傳統行業壟斷不同的是，互聯網行業本身具備一定的自然壟斷屬性，它們的「規模效應」非常強大，互聯網巨頭展示的這種超級規模效應也被稱為「網路效應」，是互聯網行業快速成長及盈利的關鍵。例如，消費者熱衷於從淘寶上購物是由於淘寶天貓平台的商家很多，而商家們也願意在用戶多的平台上開店，平台用戶多則會吸引更多的商家入駐，以此類推。因此，隨著平台規模的變大，從買家和賣家免費獲得的數據會沉澱到平台上，讓平台能夠更精準地把買家和賣家撮合起來，這樣平台就會有更大的增長。

更為重要的是，這種數據的積累會對平台的消費者產生很強的黏性，在互聯網行業中，當消費者習慣了接受某項互聯網產品或服務，在價格及便捷性沒有太大差異的情況下，就不會輕易從一個系統轉換到另一個系統[2]，因為用戶使用新產品需要付出轉移成本，例如學習新的操作方式等，只有當新的產品帶給消費者的價值大於轉移成本時用戶才會轉向新的產品。

因此，這種互聯網現象也被稱為「鎖定效應」，是網路消費者基於設備成本、更新成本的考慮，而對前期互聯網產品的路徑依賴，也即「用戶黏度」。更可怕的是，這種先發優勢一旦獲得確立，便會促使馬太效應中「強者愈強，弱者愈弱」現象的出現，讓更小的競爭對手沒有插足的空隙。

實際上，前文所提到的互聯網企業規模的大小與互聯網壟斷對消費者的傷害和壟斷違法並無直接，但有間接的關系。如果互聯網巨頭運用其「規模大」的優勢抑制競爭、扼殺創新，它們的作用就是負面的。具體來看，互聯網巨頭壟斷導致的競爭損害主要包括以下三方面：

一是互聯網巨頭利用大數據技術優勢，實施不正當定價行為減損了消費者福利。 首先，從平台競爭方面考察，通過各種數字定價演算法的交叉運用，優勢平台可以在競爭對手價格變化發生之前就對價格威脅進行預警並做出反應，使其能夠以數據為依託在市場中形成關於價格競爭的結構優勢[3]，從而精準地實施以打擊競爭對手為目的的掠奪性定價，迫使競爭對手退出市場。

其次，從消費者角度來分析，定價演算法能夠基於消費者的 歷史 瀏覽記錄、消費支付能力、瀏覽終端類別，甚至是性別年齡、所屬行業等進行多維度的綜合判斷後，可能會針對相同的商品或者服務，向不同的消費者提供不同的價格，有可能形成價格歧視，即通俗意義上講的「大數據殺熟」。例如，Orbitz對蘋果OSX用戶進行了「操縱」，使之訂購更貴的酒店，因為演算法認為蘋果用戶比普通PC用戶更加富有。[4]

由此可見，互聯網巨頭基於其演算法的設定，限制了行業間正常的價格競爭，並且直接減損了消費者福利。

二是互聯網巨頭沒有新創企業構成的競爭壓力，將會扼殺互聯網行業內創新發展的能力。 自從BAT等巨頭崛起後，我國互聯網行業鮮有在技術和商業模式創新上能夠獨立發展壯大的企業，即便有一些獨角獸企業，如滴滴、大眾點評等，其背後均有BAT的資本力量。[5]據統計，2018年全年，網路、阿里巴巴和騰訊分別在傳媒文化領域投資11億、556億和152億元，分別占其對外投資總額約15%、43%和17%。

BAT的文娛投資版圖共覆蓋132家公司，涵蓋傳媒、影視、漫畫、視頻、文學、出版等各個領域，構建起「大文娛」生態，幾乎全方位掌控了信息內容領域的產出渠道。騰訊視頻、網路愛奇藝、阿里優酷作為國內前三的視頻平台，幾乎壟斷了網路電視劇、網路大電影、網路綜藝的生產和傳播。在激烈的市場競爭下，一些小企業為了獲得生存便生產出一系列色情、低俗的內容吸引流量。由此可見，互聯網壟斷導致的創新文化不正對我國互聯網行業發展貽害無窮。

三是互聯網巨頭的市場擠出行為，降低了整體經濟的競爭力和活力。 從目前平台市場競爭的表現形式看，優勢平台不僅能夠迅速鎖定新業務市場的主導地位，還會以數據斷流為手段，試圖將競爭者擠出競爭市場。近年來，一些具有先發優勢的電商平台要求平台用戶進行「二選一」強制不兼容行為，以達到其對消費者用戶數據進行壟斷控制的目的。

此外，互聯網平台限制合作商戶與競爭對手從事交易。谷歌因為在線搜索廣告代理領域濫用市場優勢地位，在與第三方網站的合同中強加了限制性條款，阻止競爭對手將搜索廣告投放在這些第三方網站上，於2019年3月被歐盟罰款約14.9億歐元。[6]蘋果在IOS移動操作系統阻礙用戶從蘋果應用商店以外的任何來源下載應用程序，也已經被美國納入反壟斷調查對象。

三、應對互聯網巨頭壟斷的可行路徑

1. 重點從執法層面加強監管，制定數字化時代務實的反壟斷執法策略

目前，我國BAT等互聯網企業憑借著雄厚的資本和強大的實力，已經縱向滲透到各項商業服務中，破壞市場正常競爭和損害消費者利益的濫用壟斷行為屢屢發生，對此，我國的反壟斷行政執法機構需要積極作為，及時回應各方反映的問題並主動地對重要的壟斷風險問題進行調查，從而維護反壟斷執法的渠道暢通和必要的震懾力，並通過調查了解市場上的競爭狀態、消費者福利水平、行業壁壘情況等方面的實證證據。

事實上，歐盟已經提出，目前的反壟斷法框架足以為執法工作提供靈活的依據，但是這些法律中的既定概念、學說和方法論，需要加強市場執法調查才能進行解釋和完善。[7]

2. 在反壟斷體系中設定消費者舉報程序，同時增強創新型企業在反壟斷調查中的話語權

首先，我國應當建立消費者舉報機制，普及反壟斷必要性的宣傳，並教育消費者如何對壟斷行為進行舉報和維權，提高消費者訴商家反壟斷案件的成功概率。 我國可以進一步完善統一的舉報接收渠道，使互聯網消費者可以通過互聯網、電話、簡訊等各種渠道舉報，其中網上舉報窗口依託國家發展改革委門戶網站建設，消費者通過點擊設置在國家發改委門戶網站的相關鏈接，即可向相關主管部門反映問題。

其次，由於占據壟斷地位的互聯網巨頭們可能會利用自身構建的傳媒優勢，在公共輿論場以及專家研討會上發出有利於自身壟斷地位的言論，左右甚至干涉相關反壟斷和反不正當競爭調查。因此， 未來我國應當增強對中小型互聯網企業的意見聽取，特別是要增強受到壟斷危害的創新型企業在反壟斷和反不正當競爭調查中的發言權和話語權，以更好地計量互聯網巨頭市場壟斷的危害程度。

美國反壟斷機構就非常注重聽取遭受壟斷危害的企業的意見，2019年，眾議院司法委員會已向多家可能受到 科技 巨頭損害的公司發出提供信息的請求，委員會將根據有多少公司自願回應請求，來決定是否要發出傳票。

3. 優化數據流動分享機制，以「數據可攜帶權」撬動企業之間數據流動

反壟斷法對互聯網平台濫用市場支配地位行為的規制屬於事後審查，通常會有滯後性，因此，我國可以借鑒歐盟國家的《通用數據保護條例》（ General Data Protection Regulation ，簡稱GDPR）中對數據資源進行干預和監管的相關規定。歐盟GDPR認為，「數據可攜帶權」是平台數據運用管理的重要規則。可攜帶權的設計初衷是對當前平台的「先發優勢」形成削弱，通過增強數據可移植性來為新進入平台增加競爭砝碼，使優秀的新進平台有機會獲得顧客的青睞，對市場競爭有一定的驅動作用。

值得注意的是， 在中國語境下借鑒與運用數據可攜帶權，需要結合具體場景，對企業與公共部門施加不同類型與程度的數據攜帶權。 因為數據可攜帶權的實現需要付出一定成本確立通用的數據傳輸格式，如果一刀切地在整個行業實行，對於規模較小的企業而言合規成本較高，可能仍然導致其處於競爭劣勢地位。[8]因此，事先調研相關行業的市場集中度情況，依此推行數據可攜帶原則才可能真正有利於公民權益與產業發展。

參考文獻：

[1][3] 袁昊． 新興權利視域下互聯網平台數據壟斷的法律規制［J］.西北民族大學學報（哲學 社會 科學版），2020（5）：81-91.

[2]王賀. 互聯網平台企業濫用市場支配地位的反壟斷規制研究[J].黑龍江省政法管理幹部學院學報，2020，(6)：77-83.

[4] OTA上買的機票酒店就一定便宜嗎？[EB/OL]. https://www.jiemian.com/article/1234726.html，2017-4-10.

[5]方興東, 嚴峰. 中國互聯網行業壟斷行為復雜性、危害性和對策研究[J]. 汕頭大學學報（人文 社會 科學版），2017（3）：49-54.

[6] Ioannis Kokkoris. The Google Case in the EU: Is There a Case，The Antitrust Bulletin，Vol. 62，No. 2，May 2017，pp.313-333.

[7]周圍. 演算法共謀的反壟斷法規制[J].法學,2020 (1):40-59.

[8]楊東.個人數據該歸誰所有？[EB/OL].https://bigdata.huanqiu.com/article/9CaKrnKlaMc，2019-6-27.

本文系IPP獨家稿件。

作者：姬煜彤，華南理工大學公共政策研究院研究助理，政策分析師。

『貳』 大數據殺熟被認定壟斷，你覺得這個反壟斷指南怎麼樣呢

前兩年，攜程網app中不同賬號看到不同價格的事件引起大家高度的關注，民眾和專家紛紛認為這是大數據殺熟所為，而今年早些時候外賣平台曝出也存在此情況再一次引發了輿論的不滿。近日，國家市場監管總局針對預防和制止平台經濟領域壟斷的行為發布了名為《關於平台經濟領域的反壟斷指南(徵求意見稿)》的文件，再一次把大數據殺熟這一行為推上風口浪尖。我將就以下幾點說說看法：

徵求意見稿中提出，由於平台經濟的特點，此次徵求意見稿會從“不公平價格行為”、“拒絕交易”、“限定交易”、“低於成本銷售”或“差別待遇”等方面作出指導，在考慮到平台經濟領域經營者獲取市場份額時的交易數量、用戶數、點擊量等等指標後，會判定該經營者是否擁有控制市場的能力，會從其控制上下游市場的能力、相關平台經營模式、網路效應等各方面綜合評定。而有些互聯網平台基於演算法和大數據優勢實行的一些交易行為，也會受到監督，判定是否構成“無正當理由對交易條件相同的交易者採取差別對待，限制、排除市場競爭”的行為。構成差別對待時考慮的因素主要有交易者的支付能力、使用習慣、消費品偏好等等方面。看來，該徵求意見稿做出的指示主要就是用來明確規范各大平台使用演算法對待消費者的行為是否得當啊。

關於大數據殺熟被認定為為壟斷，各位對此指南有何看法，歡迎在留言區分享。

『叄』 反壟斷指南劍指大數據殺熟，大數據殺熟究竟有多常見

反壟斷指南劍指大數據殺熟，大數據已經影響到我們日常生活中的種種，對我們的生活影響非常大。大數據殺熟是由業務平台實施的定價策略，存在技術授權下消費者信息不對稱的缺陷。它指的是相同的商品或服務，老用戶看到的價格比新用戶看到的價格高得多，其本質是一種價格歧視。

當用戶認為自己的隱私已被泄露和使用不當時，傳輸的數據已經為企業提供了監視自己生活的機會。業務實體應該是用戶數據的記錄者，但它成為用戶信息的用戶。濫用用戶數據並使用用戶數據來實現自己的利潤的這種行為無疑是對用戶隱私的侵犯。下載新應用程序後，許多用戶不知道他們的隱私在網路平台上共享。不道德的商業實體為了個人利益轉售用戶信息，以及計算機黑客非法使用數據，不僅威脅著用戶的人身安全，而且還威脅著公司和國家安全。

『肆』 反壟斷法完成修改，8月起施行，此次修改後有何變化

反壟斷法已經修改完成，在8月起開始實行修改後的反壟斷法，一共有以下幾個變化：

要堅決反對市場體系的壟斷。我國的經濟發展和原則是不允許出現市場的壟斷機制，一旦出現之後將會面臨非常強大的法律制裁同時一定要完整並且完善的實行整個市場的經濟宏觀調控，確保市場在一定范圍之內實現公平競爭，開放有序的市場化體系，同時也要強化競爭在政策中的重要體現和基礎地位。制定一系列與我國經濟發展相符合的競爭規則從根源上杜絕壟斷現象的出現。

堅決反對商家只能入駐一家網路平台的規則，例如一家餐飲業在入駐網路平台是只允許入住一家兒，不能多家入駐，面對此現象已經涉及壟斷的行為在新的反壟斷法頒布以後，餐飲業的老闆可以按照自己的想法隨意的加入各個外賣平台。

『伍』 互聯網三巨頭壟斷嚴重，國家是如何反壟斷的

與人類短暫的幾百年商業史相比，壟斷的歷史更短，只有一百多年。 在大部分時間里，反壟斷政策一直處於尷尬的地位，壟斷和競爭的分界線既有水火不相容，也有曖昧。 反壟斷的呼聲也高漲或成為默許的狀態。

在中國，BAT三大企業的壟斷地位已經不言而喻。 2010年穀歌退出中國市場後，網路獨自走遍世界，約占搜索市場總收入的7成左右。 從交易規模來看，阿里巴巴佔中國網上交易額的80%。 在某種程度上，螞蟻一家擁有中國80%的網路入口流量。 把這些流量注入金融，金融業就會出現新的螞蟻。 把這些流量注入旅行，旅遊業就會產生新的螞蟻。 關於騰訊，微信的月活動賬戶數達到5億，QQ的月活動賬戶數達到8.15，約佔中國總人口的6成。

比如微信網路的入口不是公司的事，而是整個市場的公共產品，這和高速公路的入口不應該被民營企業把持是一樣的道理。

網路的自然壟斷屬性和中立性提醒監管者應該關注這個市場。 但是在過去的十年裡其中，對互聯網公司的反壟斷調查一直沒有進展，其中最重要的原因是現有的反壟斷法沒有完全適用於互聯網公司。 壟斷的最終表現是定價權，但互聯網是免費的，價格是零。 但是，壟斷只是監管的必要條件。 因為人們對數字壟斷缺乏更深更徹底的理解。 雖然在法律層面還處於觀察階段，但網路的監督管理應該盡快全面納入政府的議事日程。